一、法律文化的內(nèi)涵 法律文化是法律生活中群體性的行為模式與觀念模式的總稱。[1]有學(xué)者認(rèn)為法律文化由兩部分組成：一是法律實(shí)體，即國(guó)家設(shè)計(jì)和實(shí)現(xiàn)法律的有形的立法司法活動(dòng)，如法律制度、法律規(guī)范、法律設(shè)施、法典文獻(xiàn)等；二是法律意識(shí)，即無(wú)形的作為法律文化之源的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，包括法律思想、法律理論、法律觀念、法律價(jià)值、立法司法經(jīng)驗(yàn)等。[2] 由此可見(jiàn)，法律文化也可以說(shuō)是分層次的，一個(gè)國(guó)家的法律制度和頒布的法律規(guī)范是法律文化的一種表層結(jié)構(gòu)，而其深層結(jié)構(gòu)是指人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中積累的關(guān)于法律的基本觀念、范疇，基本的法律價(jià)值以及與一定的生產(chǎn)方式相聯(lián)系的法律思維模式或方式，本文側(cè)重于后者，即對(duì)法律文化傳統(tǒng)的探究。 二、中華法律文化傳統(tǒng)與西方法律文化傳統(tǒng)各自的精髓與品格 （一）中華傳統(tǒng)法律文化——曾經(jīng)輝煌燦爛的精神成就 中華傳統(tǒng)法律文化包括三個(gè)相互依賴又相互獨(dú)立的范疇，它們是禮制、德治、刑政,[3] 這三個(gè)方面可以說(shuō)是對(duì)中華法律文化的一種高度領(lǐng)會(huì)和概括。首先，從某種意義上講，禮制是中國(guó)傳統(tǒng)法律形態(tài)，或中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的主體。中國(guó)法律文化是以儒家法律思想為主導(dǎo)的，而孔子的儒家思想非常推崇“禮”。先秦儒家思想中的一部分“禮”實(shí)為道德原則的法律化，也就是說(shuō)“心”與“行”在這部分“禮”中實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。[4] 禮之于中國(guó)法律的意義，可比之神之于教會(huì)法的意義。其次，德治法律思想，為幾千年法律文化的主旨。德治在中華法律文化傳統(tǒng)中具有非常重要的作用，“德治”提出在西周，孔子在《論語(yǔ)》中完善了這種思想，發(fā)展了西周的“明德慎罰”思想，重德輕刑，首次提出了“德主刑輔”，儒家學(xué)派特別強(qiáng)調(diào)道德在政治中的作用，主張二者結(jié)合為一體。[5] 最后，中國(guó)傳統(tǒng)法律以刑治主義為功能取向，即使倡言“德治”的儒家，也不反對(duì)刑罰，有時(shí)，還持頗為贊許的態(tài)度，認(rèn)為“寬猛相濟(jì)”乃是治國(guó)的基本道理和手段。《唐律疏議》更是明確提出“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的指導(dǎo)思想。 （二）西方法律文化傳統(tǒng)——商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的碩果 與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)土壤中產(chǎn)生的中華法律文化相對(duì)應(yīng)，西方法律文化是在商品經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的條件下發(fā)展和成熟的，這就決定了其與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的巨大差異。首先，西方法律文化是建立在古希臘哲學(xué)基礎(chǔ)上的，是以自然法為核心的法律體系。由自然狀態(tài)、自然權(quán)利、自然法和社會(huì)契約論組成的“三自一約”構(gòu)成了自然法理論的基本內(nèi)容。其次，人人平等是西方法律文化的精華，也是與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的等級(jí)觀相對(duì)應(yīng)的一種思想。最后，以個(gè)人權(quán)利為中心的個(gè)體本位思想深深扎根于西方法律文化中。西方法律文化源于具民主自由精神的希臘法和其有個(gè)體主義特征的羅馬法，形成了保護(hù)個(gè)人權(quán)利自由的歷史傳統(tǒng)。這種法律表現(xiàn)為社會(huì)關(guān)系的契約化，并以權(quán)利為核心，構(gòu)成法理學(xué)上的“權(quán)利本位”。[6] 西方個(gè)人主義的發(fā)展在制度上主要是通過(guò)權(quán)利本位法對(duì)集團(tuán)本位法的否定而實(shí)現(xiàn)的，這與西方社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化特征及其發(fā)展是相為表里的。[7] 三、中西方兩條法律文化主線的主要差異及其根源 由于中國(guó)和西方兩條法律文化長(zhǎng)河所蘊(yùn)含的內(nèi)容實(shí)在博大精神，因此很難全面的描述，但是我們可以從上述對(duì)兩種文化傳統(tǒng)的提煉中看出一些宏觀上的差異：第一，以禮法為主要內(nèi)容的中國(guó)法律文化傳統(tǒng)的等級(jí)現(xiàn)和西方文化傳統(tǒng)中“法律面前人人平等”的平等觀的差異。第二，中華法律文化傳統(tǒng)中集體本位觀和西方法律文化傳統(tǒng)中個(gè)人本位觀的差異。第三，“德治”的中國(guó)法律文化傳統(tǒng)與西方法治思想的差異。第四，以“刑治”主義為傾向的中國(guó)公法文化和以“權(quán)利法”為特征的西方私法文化的差異。 中西方法律文化差異產(chǎn)生的原因有很多，如社會(huì)結(jié)構(gòu)、歷史傳統(tǒng)、文化理念、價(jià)值取向等等方面，但是真正起決定作用的還是與上層建筑相對(duì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的巨大不同。眾所周知，與自然經(jīng)濟(jì)相對(duì)應(yīng)的是人類的農(nóng)業(yè)文明時(shí)期，與商品經(jīng)濟(jì)相對(duì)應(yīng)的是工業(yè)文明時(shí)期。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化隸屬于農(nóng)業(yè)文明文化模式，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)限制了人們的活動(dòng)范圍，人們生活在狹小的熟人社會(huì)之中，這種社會(huì)往往靠倫理、道德、習(xí)俗等社會(huì)規(guī)范調(diào)整人們的日常行為，不會(huì)產(chǎn)生出信法、尚法和法律至上的現(xiàn)代法治觀念。西方法律文化隸屬于工業(yè)文明的文化模式，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與完善需要法律至上的治理方式，同時(shí)，平等主體的權(quán)利型、契約型交往，也需要統(tǒng)一普遍適用的法律規(guī)范，這樣就孕育了現(xiàn)代法治的觀念。由此可見(jiàn)，正是經(jīng)濟(jì)模式的差異,導(dǎo)致了中國(guó)人治與西方法治的巨大分殊。 四、中西方兩種法律文化傳統(tǒng)取舍之探討 自然經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型是歷史的必然，與此相適應(yīng)，農(nóng)業(yè)文明也必定會(huì)向工業(yè)文明轉(zhuǎn)變。西方法律文化始終貫徹的正義、自由、平等、權(quán)利等法治原則以及分權(quán)制衡、主體意識(shí)、權(quán)利本位、罪刑法定等基本原則，逐漸成為現(xiàn)代法治社會(huì)尋求的價(jià)值目標(biāo)和大眾普遍信仰的法律意識(shí)，需要我們認(rèn)真研究、吸收和利用。但是西方法律文化中也存在著一些糟粕，如個(gè)人自由的過(guò)度膨脹、社會(huì)調(diào)控手段極度衰微、集體主義觀念淡泊都是我們應(yīng)當(dāng)避免和克服的。 同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，中國(guó)法律文化較西方法律文化存在著巨大落差，其傳統(tǒng)中很多固有的因子很難為現(xiàn)代社會(huì)所接受，如倫理道德弱化法律，官本位意識(shí)、家族本位意識(shí)濃厚，忽視個(gè)人權(quán)利等等，這些都是我們需要直面和改正的。但是，立足中國(guó)法律文化的本土資源，我們還是可以找到有利用價(jià)值的部分，如：倫理化的人本主義所體現(xiàn)出的愛(ài)國(guó)主義、廉潔奉公、上下合作、團(tuán)結(jié)和睦、助人為樂(lè)等精神是現(xiàn)代法律文化中所不可丟棄的，儒家思想起到的安人定國(guó)、抑制暴政、撫恤于民的作用是我們應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)的，從集體主義引導(dǎo)出的社會(huì)和諧理念也是當(dāng)代中國(guó)的巨大精神財(cái)富。 總之，我們既要從西方法律文化傳統(tǒng)中學(xué)習(xí)它的法治精神和權(quán)利本位等優(yōu)秀的東西，又要認(rèn)真努力地從中國(guó)法律文化中繼承其倫理入法和集體本位等好的傳統(tǒng)，凡是能融入時(shí)代精神，完善我們的法律文化體系，進(jìn)而促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展的文化就是我們所接受的，反之就是我們要拋棄的，這才是分析、理順中西方法律文化傳統(tǒng)的正確視角和態(tài)度。 西方宗教主要信仰基督教，東方宗教主要有佛教、道教、伊斯蘭教、印度教等等。 西方的文化受基督教影響巨大，特別重視平等、自由、博愛(ài)。東方的文化比較繁雜，文化中崇拜上層統(tǒng)治階級(jí)，輕視下層勞苦大眾。文化強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一性，忽視多元化。遏制人性中美好事物的發(fā)展，發(fā)展到近現(xiàn)代，明顯落后于世界的發(fā)展潮流。 西方法律受基督教影響形成自然法理論，強(qiáng)調(diào)“法律明確人人平等”，“國(guó)王在法律之下”，“司法獨(dú)立”等等。東方法律受封建文化的影響，刑民不分，法律依附于政權(quán)，民眾普遍不信任法律的作用。 西方的政治制度受基督教影響，秉持性善論的觀點(diǎn)，重視個(gè)體意志，強(qiáng)調(diào)權(quán)力制衡，制度建設(shè)傾向于保護(hù)弱勢(shì)群體。建立了三權(quán)分立、人權(quán)保護(hù)、司法獨(dú)立、普選制、總統(tǒng)制等等。東方的政治制度一脈相承性惡論的觀點(diǎn)，對(duì)人性進(jìn)行了種種制約，在長(zhǎng)期的發(fā)展過(guò)程中不斷扭曲人性，而且以人性被扭曲的人類群體作為其理論成立的基礎(chǔ)，不斷地造就一批批“壞人”，以惡治惡，長(zhǎng)期的惡性循環(huán)。

中西法律文化比較研究是21世紀(jì)我國(guó)現(xiàn)代化尤其是法制現(xiàn)代化事業(yè)中不可或缺的組成部分。追本溯源，中國(guó)法制現(xiàn)代化是在西方法律文化沖擊下起步的，因此，百年來(lái)一直存在著中西兩種法律文化的沖突。對(duì)這種沖突的性質(zhì)、機(jī)理、根源和形式等多方面的認(rèn)識(shí)，直接影響到我們能否成功地立足中國(guó)、合璧中西，創(chuàng)造出具有中國(guó)特色的現(xiàn)代型法制。有鑒于此，探尋它們之間的差異對(duì)于理解中西法律文化的沖突和我國(guó)法制現(xiàn)代化的建設(shè)都有重要的意義。      中西法律文化的差異首先表現(xiàn)在法的觀念上。傳統(tǒng)中國(guó)的法的觀念主要以“刑”為核心和內(nèi)容，因此，在傳統(tǒng)上，中國(guó)人往往習(xí)慣于把刑、律、法等同起來(lái)，以為法即是刑法。這種觀念源于中國(guó)古代法的特殊形成，并在以后的發(fā)展中得到加強(qiáng)。刑與暴力相聯(lián)系，而且最初主要是針對(duì)異族的，后逐漸轉(zhuǎn)化和擴(kuò)大到在性質(zhì)上類于異族的所有違犯禮教的人。刑歸根到底是一種血緣集團(tuán)性的壓迫法，并長(zhǎng)期局限在血緣范圍內(nèi)。西方法的觀念主要以權(quán)利為軸心，這是因?yàn)楣畔ＥD、古羅馬國(guó)家與法肇始于平民與貴族的沖突，在某種意義上說(shuō)，它們是社會(huì)妥協(xié)的結(jié)果。所以，盡管這種法不能不因社會(huì)集團(tuán)力量的消長(zhǎng)而偏于一方，也不能不因?yàn)樗菄?guó)家的強(qiáng)制力而具有鎮(zhèn)壓的職能，但它畢竟是用以確定和保護(hù)社會(huì)各階層權(quán)利的重要手段，并因此獲得一體遵行的效力。      中西法律文化的另一個(gè)差異是法的本位，也即法以什么作為其權(quán)利義務(wù)的基本單位。在最早的時(shí)期，中西法律都是以氏族或擴(kuò)大了的氏族（部族、部落聯(lián)盟等）為本位，但在古代世界的轉(zhuǎn)換過(guò)程中，卻走了兩條日益分離的道路。中國(guó)法律走上了一條從氏族／部族到宗族／家族再到國(guó)家／社會(huì)的集團(tuán)本位道路，這可以圖示為氏族／部族→宗族／家族→國(guó)家／社會(huì)，其特點(diǎn)是日益集團(tuán)化。西方的法律本位則經(jīng)歷了一條從氏族到個(gè)人再經(jīng)上帝／神到個(gè)人的道路，圖示為氏族→個(gè)人→上帝／神→個(gè)人，其特點(diǎn)是日益非集團(tuán)（個(gè)人）化。不過(guò)，本世紀(jì)以來(lái)，中西法律的本位都有了很大的變化。在中國(guó)，個(gè)人在法律中的地位愈益提高，而連帶主義、民族主義則對(duì)西方法律本位一度產(chǎn)生了非個(gè)人化的影響。      從法律文化所體現(xiàn)的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是一種公法文化，西方法律文化傳統(tǒng)上是一種私法文化。所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國(guó)家化）的法律體系；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系。中國(guó)傳統(tǒng)法律中確有關(guān)于民事、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定在性質(zhì)上都被刑法化了，也即以刑法的規(guī)定和方式來(lái)理解和處理非刑事問(wèn)題。西方法律文化作為一種傳統(tǒng)的私法文化，其主要標(biāo)志是民法和商法的發(fā)達(dá)。此外，我們還應(yīng)看到，西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以來(lái)公法的發(fā)展及其私法化現(xiàn)象。      倫理化與宗教性可以說(shuō)是中西法律文化比較上最具對(duì)極性的差異。傳統(tǒng)中國(guó)的法律在西漢以后逐漸為儒家倫理所控制，儒家倫理的精神和原則日益規(guī)范著法律的變化和發(fā)展，至隋唐終使中國(guó)法律完全倫理化，這一情形延及清末而毫無(wú)變化。儒家倫理使傳統(tǒng)中國(guó)的法律成為一種道德化的法律，法律成為道德的工具，道德成了法律的靈魂。這不僅使傳統(tǒng)中國(guó)法律喪失了獨(dú)立的品格，也從根本上阻礙了它向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。西方法律文化從羅馬開(kāi)始就受基督教的影響，到中世紀(jì)時(shí)，基督教逐漸控制了世俗的法律，雖然近代資產(chǎn)階級(jí)革命使政教分離，法律在整體上擺脫了基督教的束縛與控制，但基督教對(duì)西方法律的影響至今仍然存在，并且深入到西方法律文化的思想和制度深處。      中西法律文化在體系和學(xué)術(shù)方面也有很大的差異。從某種意義上說(shuō)，作為“中華法系”母法的傳統(tǒng)中國(guó)法律文化是一個(gè)帶有封閉性的體系，而代表西方法律文化的大陸和英美兩大法系是開(kāi)放性的。這種不同的結(jié)構(gòu)形態(tài)是由它們所屬的社會(huì)機(jī)制所決定的，并隨著社會(huì)本身而變化。傳統(tǒng)中國(guó)的法律學(xué)術(shù)主要表現(xiàn)為對(duì)法律進(jìn)行注解的律學(xué)，缺乏西方那種圍繞正義而展開(kāi)的具有批判功能的法學(xué)?！奥蓪W(xué)”與“法學(xué)”雖然只有一字之別，但它是兩種形態(tài)的法律文化的反映。      應(yīng)該承認(rèn)，同為人類文化組成部分的中西法律文化存在差異與沖突的同時(shí)，也有相似、相近、相通之處。從根本上說(shuō)，每一文明都有關(guān)于理想社會(huì)的設(shè)計(jì)，不同文明的理想自有差異，但都是人類心性的表現(xiàn)，都是人類對(duì)生活秩序化和正義性的追求。這提示我們，既不應(yīng)忽視不同法律文化之間的差異，也要關(guān)注它們基于人類共性的相通性，并努力在人類文化的差異中尋求各種可能的互補(bǔ)，最終經(jīng)由理解和化解而達(dá)于會(huì)通