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　　如何建立有效的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律機(jī)制，建構(gòu)相應(yīng)的規(guī)則體系和理念基石，一直是近年來國內(nèi)外學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界討論的熱門話題。日前，由中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心承辦的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)國際研討會”在武漢召開。本次會議邀請到來自中國和德國、美國、英國、日本、韓國、印度、泰國的100余名知名專家與會，旨在交流各國學(xué)者關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的研究成果，表達(dá)社會各界對文化多樣性問題的普遍關(guān)注，從而為推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度思想資料。

　　與會代表就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行了深入而熱烈的討論，內(nèi)容涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)、文化多樣性與知識產(chǎn)權(quán)等方面。

　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)的勾連

　　隨著經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢加強(qiáng)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生存與發(fā)展面臨著嚴(yán)峻的形勢，同時(shí)，在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用中，也存在著國家間、族群間、個(gè)人間的利益紛爭。這些都迫切需要科學(xué)完整的法律機(jī)制來調(diào)整、規(guī)范。

　　與會學(xué)者充分關(guān)注到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的理論價(jià)值和實(shí)踐意義，認(rèn)為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，實(shí)際上就是強(qiáng)調(diào)人的歷史性與社會性，強(qiáng)調(diào)每個(gè)國家和民族的個(gè)性和特殊性。特別是發(fā)展中國家的創(chuàng)新能力較發(fā)達(dá)國家相對薄弱，而發(fā)達(dá)國家在技術(shù)上處于領(lǐng)先水平，其具有利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)再創(chuàng)新的優(yōu)勢。這些創(chuàng)新成果的基礎(chǔ)是發(fā)展中國家的傳統(tǒng)知識和民間文化，利用者并沒有給予來源地以任何利益分享。但是有學(xué)者也特別提到對此不應(yīng)過于夸大，實(shí)際上，文化遺產(chǎn)的保護(hù)對象為文化遺產(chǎn)或者文化表達(dá)多樣性，其宏觀目標(biāo)是保護(hù)傳統(tǒng)文化的生命力，而非確立某些法律主體對文化遺產(chǎn)的壟斷，微觀目標(biāo)是強(qiáng)化人類對自己文化的認(rèn)同感與自豪感，鼓勵(lì)他們積極主動地傳承自己的文化，而非保護(hù)窮人致富。

　　在詳細(xì)分析非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義、范圍、特征與傳統(tǒng)知識的關(guān)系等基本品性基礎(chǔ)上，學(xué)者們梳理出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本思路和基本模式。主要包括：第一，綜合保護(hù)機(jī)制。采取法律制度、政策體系、自發(fā)保護(hù)、商業(yè)團(tuán)體介入的結(jié)合。第二，民事保護(hù)制度。民事保護(hù)中主要是對無形文化遺產(chǎn)提供者給予知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；第三，行政保護(hù)。包括設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心、公布非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄、建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫、確定民間藝人名單等；第四，建立新的法律制度?D?D特別保護(hù)機(jī)制，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的受益人、持有者提供類似于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，或者對知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行改造、完善和擴(kuò)張。

　　從國際上看，雖然將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)包含在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度中存在一定難度，但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為達(dá)成了一定的妥協(xié)。已有的知識產(chǎn)權(quán)制度，包括版權(quán)和鄰接權(quán)、專利權(quán)、不正當(dāng)競爭和商業(yè)秘密、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)和地理標(biāo)志，可以在某種情形下發(fā)揮保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作用。運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度體系保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在可能性和合理性。同時(shí)，不少學(xué)者注意到，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系框架被運(yùn)用至非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域時(shí)存在著制度瓶頸和理論障礙。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有主體的不特定性和群體性、保護(hù)時(shí)間上的無限期性、傳承性、保護(hù)客體的不確定性等特征，因此很難簡單套用知識產(chǎn)權(quán)制度的傳統(tǒng)法律關(guān)系模型。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定價(jià)問題與定價(jià)制度也應(yīng)該有所考慮，可以考慮采取適當(dāng)?shù)奶娲椒ɑ蛘吆侠淼难a(bǔ)償?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)法律的根源與保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的根源并不一樣。

　　針對上述爭論，第十屆全國政協(xié)委員、國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作顧問、國家知識產(chǎn)權(quán)局前局長王景川教授指出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)具有很高的挑戰(zhàn)性、前瞻性，也有很大的艱巨性，從知識產(chǎn)權(quán)而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在巨大的差異，這就意味著，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度要進(jìn)行改革；知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)體現(xiàn)公平和正義的原則，兼顧各個(gè)不同國家的利益，兼顧權(quán)利人和消費(fèi)者的利益，要處理好保護(hù)和發(fā)展的關(guān)系。

　　國務(wù)院法制辦教科文司張建華司長認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的以下問題迫切需要研究解決：一是為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法是否需要認(rèn)定，其標(biāo)準(zhǔn)是什么；二是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利的行使問題；三是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人享有什么權(quán)利；四是非權(quán)利人商業(yè)性利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的問題；五是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)手段問題。

　　文化多樣性與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)聯(lián)

　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是文化多樣性的熔爐，是人類可持續(xù)發(fā)展的保證，而文化多樣性是交流、革新和創(chuàng)作的源泉。與會學(xué)者注意到，文化的全球化對文化多樣性帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，一方面是因?yàn)槿蚧幱诂F(xiàn)代文化的中心地位，其結(jié)果便是文化的同質(zhì)化。另一方面，文化的同質(zhì)化對弱勢人群如少數(shù)民族、土著居民和移民的文化權(quán)利將產(chǎn)生不利的影響。

　　2005年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》與《世界遺產(chǎn)公約》、《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》為國際社會保護(hù)文化多樣性提供了一個(gè)有力的行動框架。有學(xué)者詳細(xì)分析了該公約所聚焦的基本視野，包括：文化多樣性與國家文化主權(quán)，即文化多樣性的保護(hù)與發(fā)展實(shí)質(zhì)上是一個(gè)國家特殊的文化主權(quán)形態(tài)，文化多樣性與文化主權(quán)有著內(nèi)在的聯(lián)系；文化多樣性與文化權(quán)利，亦即和基本自由是《文化多樣性公約》提出的一個(gè)核心法律問題，是關(guān)于保護(hù)文化表現(xiàn)形式多樣性這一國際文件框架得以形成的基礎(chǔ)；知識產(chǎn)權(quán)對支持文化創(chuàng)造的參與者具有重要意義，《文化多樣性公約》是對《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》一個(gè)有益的補(bǔ)充。

 　　學(xué)者分析，根據(jù)相關(guān)國際公約和一些國家的做法，文化多樣性的保護(hù)措施主要有：有形文化財(cái)產(chǎn)的物理保護(hù)和無形文化財(cái)產(chǎn)的固化保護(hù)；對文化身份認(rèn)證權(quán)利的保護(hù)和對文化表達(dá)形式選擇自由的保護(hù)；對傳統(tǒng)文化生存和加強(qiáng)之權(quán)利的保護(hù)。

　　有鑒于此，有學(xué)者論及文化多樣性與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的密切聯(lián)系，認(rèn)為適度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)會促進(jìn)文化多樣性的形成，片面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)則會破壞文化多樣性。而所謂適度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是指知識產(chǎn)權(quán)在保護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和社會利益的平衡，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)與國家的經(jīng)濟(jì)、文化和科技的發(fā)展水平相適應(yīng)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)顧及發(fā)展中國家的利益。為此，存在著知識產(chǎn)權(quán)與文化權(quán)利的價(jià)值目標(biāo)取向及其權(quán)利之間沖突的協(xié)調(diào)。一方面，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度的法律理念存在調(diào)整必要。另一方面，基于傳統(tǒng)文化表達(dá)的特性與價(jià)值，其法律保護(hù)的政策目標(biāo)應(yīng)包括三個(gè)方面：承認(rèn)價(jià)值與增進(jìn)尊重、有利于保持文化的多樣性以及促進(jìn)文化的交流與創(chuàng)新。有的學(xué)者甚至提出：“如果各國斟酌權(quán)衡覺得必須給予傳統(tǒng)知識或傳統(tǒng)文化財(cái)產(chǎn)權(quán)或其他方式的保護(hù)，可以不受現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法理論原則的拘束，自行發(fā)展創(chuàng)設(shè)全新的法理。”

　　傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

　　傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式又稱為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)（簡稱TCEs/EoF），是重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類型。有學(xué)者認(rèn)為，保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式與知識產(chǎn)權(quán)制度密不可分，同時(shí)又存在沖突。

　　歸納起來，傳統(tǒng)社區(qū)、原住民在傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的保護(hù)問題上主要有以下幾種訴求： 一是保護(hù)傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)品和手工藝品，制止未經(jīng)授權(quán)復(fù)制、改編、散發(fā)、表演和其他類似行為發(fā)生；二是防止侮辱性、減損性和精神上的冒犯性使用；三是防止對其來源和真實(shí)性的虛假、誤導(dǎo)性聲明或不承認(rèn)其來源；四是防止未經(jīng)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、原住民的同意對傳統(tǒng)標(biāo)記和符號進(jìn)行注冊商標(biāo)等使用。

 　　與會學(xué)者充分關(guān)注到傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式國際保護(hù)的最新動態(tài)，特別是分析了2006年11月知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會（簡稱IGC）在傳統(tǒng)文化表達(dá)形式保護(hù)上的最新成果?D?D《保護(hù)TCEs/EoF政策目標(biāo)與核心原則修訂稿》。有學(xué)者認(rèn)為，IGC在探討保護(hù)政策、知識產(chǎn)權(quán)制度與傳統(tǒng)文化從業(yè)者和管理者之間實(shí)際聯(lián)系等方面，均取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。但實(shí)體條款存在若干不足，如在保護(hù)客體上遺漏傳統(tǒng)名號、在權(quán)利設(shè)計(jì)上對傳統(tǒng)知識不確定排他權(quán)的立法技術(shù)策略等。為了推出更好的傳統(tǒng)知識保護(hù)國際準(zhǔn)則，應(yīng)放棄不對傳統(tǒng)知識授予排他性財(cái)產(chǎn)權(quán)的指導(dǎo)思想，以事先知情同意權(quán)和反不合理使用權(quán)（包括反不正當(dāng)競爭）為支點(diǎn)設(shè)計(jì)傳統(tǒng)知識保護(hù)制度。

 　　此外，與會專家分析了傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的可能路徑，設(shè)計(jì)了有關(guān)的制度內(nèi)容，包括：（1）權(quán)利主體。關(guān)于傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的權(quán)利主體，存在著廣泛的爭論。有學(xué)者主張傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的受益人包括：社區(qū)、傳承人、收集整理人和特定情形下的國家。（2）權(quán)利內(nèi)容。有學(xué)者總結(jié)認(rèn)為，IGC對TCEs分為三類加以保護(hù)，第一類是具有特殊文化和精神價(jià)值或重要性并根據(jù)規(guī)定已經(jīng)注冊或通知的TCEs；第二類是未經(jīng)注冊或通知的其他TCEs；第三類是秘密的TCEs。其中，IGC對第一類TCEs設(shè)定了高于第二類TCEs的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。后者屬于公有領(lǐng)域，人們可以相對自由地使用和進(jìn)行文化交流并可以獲得基于這類TCEs的派生作品所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，但進(jìn)行以盈利為目的的使用和利用時(shí)，必須分享利益。

　　有學(xué)者指出，由于民間文學(xué)藝術(shù)在保護(hù)客體、保護(hù)目的、保護(hù)方式等諸多方面與傳統(tǒng)版權(quán)客體具有較大差異，因此特殊權(quán)利保護(hù)模式能夠更為充分地體現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)需求，為較優(yōu)選擇。

　　國家版權(quán)局版權(quán)司許超副司長重點(diǎn)闡述了如何防止民間文藝的不當(dāng)利用。他認(rèn)為，對民間文學(xué)藝術(shù)的立法有兩種模式：一種是以著作權(quán)法保護(hù)，一種是以特殊立法保護(hù)，具體哪一種模式更為妥當(dāng)值得進(jìn)一步研究。在相應(yīng)的法律關(guān)系架構(gòu)上，包括許可人的界定、權(quán)利的范圍、民間文藝持有人的權(quán)利限制等，均需要進(jìn)一步研究和討論。

　　傳統(tǒng)地方醫(yī)藥知識與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 

　　傳統(tǒng)醫(yī)藥知識與遺傳資源、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和文化多樣性等均有著密切的聯(lián)系。目前，大約80%的發(fā)展中國家的人們還在依賴傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)作為他們的健康照護(hù)之主要來源。但是由于生物技術(shù)的精進(jìn)，西方的跨國公司除了對于生物資源本身的需求更殷切外，同時(shí)也對于原住民族的傳統(tǒng)知識產(chǎn)生興趣，由此帶來發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在此領(lǐng)域的激烈爭斗。因此，必須厘清知識產(chǎn)權(quán)特別是專利在全球經(jīng)濟(jì)一體化中斗爭的艱巨性和復(fù)雜性。

　　從國際層面來看，TRIPs協(xié)議（是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的英文簡稱）與《生物多樣性公約》（簡稱CBD）之間是否存在沖突，一直是TRIPs理事會與WIPO-IGC委員會所熱烈討論的議題。有學(xué)者介紹并評論了TRIPs與CBD之間關(guān)系的4種觀點(diǎn)：（1）兩協(xié)議間并不存在沖突，政府可以透過國內(nèi)的措施以相互支持的方式實(shí)施此二協(xié)議。（2）兩協(xié)議間并不存在沖突，當(dāng)政府可以透過國內(nèi)的措施以相互支持的方式實(shí)施此二協(xié)議時(shí)，需要進(jìn)一步研究，決定是否需要采取任何關(guān)于專利制度的國際活動。（3）兩協(xié)議間并不存在有內(nèi)在沖突，但在一些實(shí)施的情況下，需要采取關(guān)于專利制度的國際活動，以確?；蛟黾觾蓞f(xié)議的相互支持性。（4）兩組織間存在有內(nèi)在沖突，且必須藉由修訂TRIPs協(xié)議來消除該沖突。

　　中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識是在中華民族發(fā)展繁衍過程中形成的獨(dú)特醫(yī)學(xué)科學(xué)知識體系，包括完整的理論知識和豐富的臨床實(shí)踐技術(shù)知識，是中華民族傳統(tǒng)知識的重要組成部分。然而如何保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)，一直是相當(dāng)具爭議的議題。中醫(yī)藥也可在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度中得到有限保護(hù)：（1）商標(biāo)保護(hù)中涉及中藥的范圍包括中藥材的品質(zhì)、中藥飲片、中成藥、制藥專用機(jī)械設(shè)備及其配套裝置、中藥質(zhì)量檢測用標(biāo)準(zhǔn)品，中藥質(zhì)量檢測儀器設(shè)備及試劑、中藥保健品、中藥化妝品等。（2）對中藥實(shí)行商業(yè)秘密保護(hù)，是目前國內(nèi)大多數(shù)中醫(yī)藥企業(yè)采取的主要措施。但是，目前世貿(mào)組織相關(guān)協(xié)議中的專利權(quán)、版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)識權(quán)等都尚不足以有效保護(hù)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。由于中藥專利本身的特殊性，實(shí)踐中容易產(chǎn)生一些矛盾，比如中藥專利公開與侵權(quán)難以認(rèn)定的矛盾，權(quán)利人利益與社會公眾的利益平衡的矛盾等。因此有學(xué)者建議進(jìn)一步完善我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，主要包括明晰中醫(yī)藥保護(hù)范圍，盡快建立適用于中藥復(fù)方的專利審查標(biāo)準(zhǔn)等措施。

　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承、文化多樣性的守望，理應(yīng)成為全人類普遍的意愿和全世界共同關(guān)心的事項(xiàng)。誠如本次會議倡議形成的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)武漢宣言》所云：“知識產(chǎn)權(quán)制度在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中發(fā)揮著重要的作用，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)也對現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度提出了巨大挑戰(zhàn)?！币虼耍案鲊鴳?yīng)當(dāng)通過完善知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)法律制度來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并在資金投入、技術(shù)手段、社會宣傳和人才培養(yǎng)等方面采取確實(shí)有效的措施，建立起完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)體系?！?nbsp;

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